IRC - incentivo à capitalização das empresas
PT28181 - maio de 2024

A constituição da reserva especial do benefício fiscal da dedução por lucros retidos e reinvestidos (DLRR) efetuada em março de 2023, referente ao lucro obtido (RLP) em 2022, é considerada como aumento do capital próprio elegível para efeitos do incentivo à capitalização das empresas (ICE)?

Parecer técnico

A questão colocada refere-se ao regime fiscal de incentivo à capitalização das empresas (ICE), previsto no artigo 43.º-D do EBF, concretamente, se a reserva especial por lucros retidos e reinvestidos poderá, ou não, ser considerada para efeitos de aumentos de capitais próprios elegíveis.
A subalínea iv), da alínea a), do n.º 6, do artigo 43.º-D do EBF estabelece como aumento de capital próprio elegível a "(...) aplicação dos lucros contabilísticos passíveis de distribuição, de acordo com a legislação comercial, em resultados transitados ou, diretamente, em reservas ou no aumento do capital (...).» (itálico nosso).
E o n.º 1 do artigo 33.º do Código das Sociedade Comerciais determina que «(...) Não podem ser distribuídos aos sócios os lucros do exercício que sejam necessários para cobrir prejuízos transitados ou para formar ou reconstituir reservas impostas pela lei ou pelo contrato de sociedade. (...).»
Tendo em conta o sentido lato da expressão «lei» constante desta disposição, colocava-se a questão da elegibilidade da reserva especial por lucros retidos e reinvestidos constituída em 2023, decorrente da aplicação de lucros distribuíveis do período de 2022.
Nos termos do artigo 32.º do CFI (entretanto revogado, mas cujas obrigações permanecem), os sujeitos passivos que beneficiem da DLRR devem proceder à constituição, no balanço, de reserva especial correspondente ao montante dos lucros retidos e reinvestidos, a qual não pode ser utilizada para distribuição aos sócios antes do fim do quinto exercício posterior ao da sua constituição, sem prejuízo dos demais requisitos legais exigíveis.
O que significa que o montante aplicado na reserva especial DLRR fica indisponível para distribuição aos sócios, tendo suscitado a legítima dúvida quanto à sua elegibilidade para efeitos do regime fiscal do ICE.
Ou seja, não era claro que a reserva especial da DLRR pudesse ser relevante para efeitos do regime fiscal do ICE.
Mas muito recentemente, no dia 2024-05-09, a Autoridade Tributária e Aduaneira tornou pública a informação vinculativa relativa ao processo n.º 25 803, com despacho de 2024-03-08, do subdiretor-geral da área da Gestão Tributária - IR, por delegação, na qual transmite o seguinte entendimento dos Serviços:
«(...) caso uma determinada entidade tenha beneficiado do regime previsto no artigo 41.º-A do EBF (RCCS), relativamente a aumentos de capital efetuados com recurso aos lucros gerados no período de tributação de 2022, não poderá, relativamente às mesmas importâncias, beneficiar do regime previsto no artigo 43.º-D do EBF, no período de 2023, ainda que estas fossem passíveis de ser consideradas "aumentos de capitais próprios elegíveis" para efeitos deste regime (ICE).
Porém, no que respeita à DLRR, tal situação não foi acautelada na letra da lei, nos mesmos termos em que o foi para a RCCS.
Ora, uma vez que os lucros de 2022 são suscetíveis de beneficiar da DLRR e do ICE, à semelhança do que sucedia com a RCCS, não tendo o legislador vertido na letra da lei uma norma semelhante à introduzida no n.º 2 do artigo 12.º da Lei n.º 20/2023, de 17 de maio, os lucros distribuíveis do período de 2022 que sejam aplicados em reservas, no caso em concreto na reserva especial prevista no n.º 32.º do CFI, são suscetíveis de beneficiar da DLRR no período de tributação de 2022 e, simultaneamente, de se qualificarem como "aumentos de capitais próprios elegíveis" ao abrigo da subalínea iv) da alínea a) do n.º 6 do artigo 43.º-D do EBF, no período de 2023, desde que se encontrem cumpridos os demais requisitos. (...).» (itálico nosso)